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Rafael Vera Mascaro, especialista en Derecho Municipal y Procedimientos Administrativos analiza los efectos de la Ley 31914 que modifica la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento y hace precisiones para el procedimiento

MAYOR EFICIENCIA MUNICIPAL

EXIGE LA MODIFICACION DE LA LEY MARCO DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO PARA REGULAR LOS SUPUESTOS DE CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTOS

Rafael Vera Mascaro, abogado especialista en Derecho Municipal y Procedimientos Administrativos; consultor de empresas y de gobiernos locales explica y sistematiza el nuevo tratamiento de la regulación municipal de la clausura temporal de establecimientos comerciales, industriales y de servicios. A continuación, sus declaraciones:

 ¿Qué son las potestades administrativas?

Como introducción podemos señalar que el ordenamiento jurídico establece principios y las normas administrativas para la protección de bienes jurídicos como la salud, la vida, la propiedad y la seguridad, entre otros. Es por ello que la Constitución y la ley le otorgan a las Municipalidades determinadas prerrogativas o poderes, en virtud de la soberanía estatal, denominadas potestades, las cuales pueden ser, entre otras, las de supervisión, inspección o vigilancia, así como sancionadoras para verificar el cumplimiento de las normas, su corrección o reparación, y la imposición de sanciones por su incumplimiento, respectivamente.

¿Cuál es la razón de ser de la clausura temporal de establecimientos?

En el ejercicio de su potestad de supervisión, inspección o vigilancia, la Municipalidad puede dictar medidas preventivas o cautelares para corregir y revertir la situación alterada, así como para asegurar el resultado de un proceso administrativo sancionador. Entre las medidas que puede adoptar la Municipalidad competente se encuentra la clausura temporal que, con la Ley N° 31914, ha dejado de ser una sanción administrativa para convertirse en una medida preventiva, que consiste en el cierre de un establecimiento para impedir el desarrollo de actividades.

¿Cuándo procede imponer una medida preventiva de clausura temporal?

La ley ha previsto las siguientes hipótesis: (1) La existencia de un peligro inminente para la vida, la salud, la propiedad o la seguridad de las personas, siempre que no pueda ser subsanado en el propio acto de inspección. Entendiéndose por “riesgo o peligro inminente” a la potencial contingencia o proximidad de un daño de origen natural o inducido por la acción humana, que ocurra en un lugar específico, en un periodo inmediato y que pueda causar la muerte, una lesión física grave o un daño grave a la vida, salud, propiedad o seguridad de una o más personas; (2) cuando carezca de Licencia de Funcionamiento; (3) cuando carezca del Certificado de Inspección Técnica en Seguridad de Edificaciones – ITSE, salvo que la renovación se encuentre en trámite; (4) cuando se realice un giro distinto; y (5) cuando se generen olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la tranquilidad del vecindario, en tanto excedan los rangos legalmente aceptables.

¿Cuál es el plazo de duración de la clausura temporal?

Hasta que sean subsanadas las observaciones que motivaron la medida. La ley no señala un plazo. La clausura temporal se levanta dentro de las 48 horas siguientes de comunicado el levantamiento de las observaciones a la Municipalidad. Si la entidad no justifica debidamente su negativa a levantar la clausura dentro del plazo señalado, la medida queda automáticamente sin efecto.

 ¿Y en el caso de establecimientos tales como centros comerciales, galerías o mercados?

Cuando el establecimiento tenga áreas independientes o accesos diferenciados, la clausura temporal solo se aplica sobre el área que genere riesgo inminente, sin afectar el funcionamiento del resto del establecimiento.

¿Cuál es el procedimiento de clausura temporal?

En principio, la medida preventiva la debe disponer el Gerente de Fiscalización o quien haga sus veces (esta función es indelegable) a través del cierre del establecimiento o del área afectada, según corresponda, con el uso de precintos u otros medios que impidan el acceso del público. El proceso debe ser grabado íntegramente o fotografiado. Concluye con el levantamiento de un acta de clausura, la que debe ser notificada al titular del establecimiento o su representante. Si no se cumple con este requisito, la clausura queda automáticamente sin efecto.

¿Y las multas?

Como quiera que la medida preventiva, provisional o cautelar se expide paralelamente o al margen del procedimiento administrativo sancionador, que se inicia con la notificación de la infracción, su tipicidad y la sanción, a efecto que pueda ejercer su derecho de defensa, este puede advertir que la consecuencia es una multa, la cual sólo será exigible concluido el referido proceso administrativo sancionador y si no se han subsanado las observaciones o se constate la existencia de otra infracción distinta a la que motivó la clausura temporal. En ningún caso se puede condicionar el levantamiento de la medida de clausura temporal al previo pago de multas administrativas. Sin embargo, la norma se contradice cuando señala que el dictado de una clausura temporal es incompatible con la imposición de una multa por los mismos hechos que motivaron su imposición (art. 24.1.) cuando señala que puede imponerse la multa con posterioridad al levantamiento de la orden de clausura, siempre que las observaciones no hayan sido subsanadas. Nos preguntamos ¿cómo puede levantarse la medida de clausura si las observaciones no han sido subsanadas?

¿De qué manera se afectan las competencias municipales?

Considero que las causales para la imposición de la medida cautelar de clausura temporal siguen siendo tan amplias como cuando estaba regulada en la Ley Orgánica de Municipalidades. Mucho dependerá de la interpretación del término “riesgo o peligro inminente”. En segundo lugar, la municipalidad deberá ser muy expeditiva para resolver el levantamiento de observaciones a fin de no incurrir en silencio administrativo positivo a favor del infractor, así como para dar fin a los procedimientos sancionadores, lo que implica el incremento de contratación de resolutores. En tercer lugar, reestructurar o crear gerencia(s) de fiscalización para ejercer la atribución indelegable de disponer sanciones encargada al gerente de fiscalización o quien haga sus veces (¿es lo mismo disponer que imponer?). En cuarto lugar, la inmediata adecuación de los Reglamentos de Sanciones y sus Cuadros de Infracciones a la Ley 31914.

¿Algún punto adicional para comentar?

Las modificaciones bien pudieron establecerse en la Ley Orgánica de Municipalidades; y finalmente se ha creado, a mi parecer de manera indebida sino ilegal, la sanción de “revocación de autorizaciones o licencias”, figura regulada en la Ley del Procedimiento Administrativo General que procede ante la incompatibilidad entre el acto y el interés público, o ilegalidad por el cambio de circunstancias que están fuera de control del administrado y la Administración Pública, o un cambio normativo. Pero eso será materia de otro análisis más amplio.

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